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American Immigration Lawyers Association Resumen del Departamento de Trabajo 12/20/00 Provisional de la final de H-1B del Reglamento

(Disposiciones de aplicación general-

RESUMEN POR SEPARADO SE CUBRE H-1B DISPOSICIONES dependiente)

H-1B visaNOTA: El reglamento es extenso, complejo, y muy detallado. Este resumen toca sólo en algunas de las cuestiones planteadas por la regulación, hay muchos otros elementos que no se cubren aquí. En cualquier caso, este resumen no puede sustituir a la propia revisión del abogado y análisis de la regulación. Es estrictamente un intento de destacar un puñado de los cambios iniciados por el reglamento.

· Presentación de la LCA. Una nueva forma de 3 páginas se incluye en el reglamento. El formulario puede ser presentado a través del sistema de envío por fax con un “800”, número de teléfono, o se pueden enviar por correo a la casilla de Filadelfia DOL Oficina Regional de la oficina de correos (no los transportistas privados). Las distintas regiones ya no procesa ACV. Si el formulario se envía por correo en, que serán analizados en el sistema de envío por fax. Habrá un período transitorio, del 19 de enero de 2001 hasta el 05 de febrero 2001, durante el cual el sistema de envío por fax no serán utilizables, y los ACV pueden ser presentadas por correo de la nueva forma a la dirección de Filadelfia. Sin embargo, después del 19 de enero 2001, sólo el nuevo formulario de tres páginas publicado con el reglamento, serán aceptados. La nueva forma elimina el texto actual de los elementos de certificación a una “portada” nueva que no tiene que ser sometido a DOL, pero deben ser incluidos en el fichero de acceso público, como parte de cualquier envío de la forma (electrónica o impresa copia) y se proporcionará al trabajador H-1B. El formulario estará disponible para descargar (junto con un programa para rellenar formularios) de la página web del Departamento de Trabajo en http://ows.doleta.gov.

· H-1B portabilidad. El reglamento indica que el H-1B AC21 prestación portabilidad no se puede utilizar hasta que se presente una solicitud con el INS que es apoyado por una LCA certificada.

· Reorganizaciones empresariales. Siempre y cuando las condiciones especificadas por el Departamento de Trabajo se reunió, no LCA nuevo tendrá que ser presentado para continuar el empleo de los actuales empleados H-1B cuando hay una reorganización corporativa. Sin embargo, la nueva entidad deberá mantener una lista de los empleados H-1B transferidos a la misma, y para mantener en el archivo de acceso público una lista de los afectados los números LCA y sus fechas de certificación, una descripción de la actual de la nueva entidad sistema de salarios, el EIN de la nueva entidad, y una declaración jurada de un representante autorizado de la nueva entidad expresamente asumir las responsabilidades y obligaciones de las ECV existentes y contiene cierto lenguaje específico (como, de acuerdo con el preámbulo, la asunción de responsabilidad por cualquier violaciónes de la entidad anterior bajo el LCA). De acuerdo con la regulación, la nueva entidad “no será” emplear cualquiera de los empleados H-1B de su predecesor a menos que esta sentencia se ejecuta y se coloca en el archivo de acceso público o ACV nuevas y las peticiones presentadas. Sucesores no serán capaces de utilizar ACV existentes de la empresa predecesora de peticiones nuevas o ampliar las peticiones existentes. Si los resultados de la reestructuración de un cambio en la situación de dependencia de la compañía, no habrá ningún efecto sobre las obligaciones del empleador con respecto a los actuales empleados H-1B, pero cualquier nueva H-1B de alquiler, o extensiones de la situación para los actuales visas H-1B estaría sujeto a lo que ahora las reglas se aplicarían a la empresa (dependiente o no dependiente).

· Los empleados que viajan. Una investigación de varios niveles está involucrado en la determinación de lo que, según la reglamentación, hay que hacer cuando H-1B viaja empleados. El primer nivel consiste en la cuestión de si el viaje tiene el motivo de preocupación en absoluto. En esencia, si el viaje del empleado no implica ir a un nuevo “lugar de trabajo” o “lugar de trabajo,” no hay que preocuparse por las reglas especiales de los empleados que viajan. El Reglamento incluye una definición nueva y detallada de “lugar de trabajo.” No es un “lugar de trabajo” si la “naturaleza y duración” de las funciones de trabajo de los empleados requieran frecuentes cambios de ubicación con poco tiempo en un mismo lugar. Para cumplir este criterio, el trabajo (en comparación con el negocio del empleador) debe ser itinerante en la naturaleza, los deberes deben exigir que la mayoría de tiempo de trabajo se pasó en un solo lugar, pero los viajes ocasionales por periodos cortos que se necesita para otros lugares, y que el viaje esta en “un ambiente informal, a corto plazo una base, que puede ser recurrente, pero no excesiva (es decir, que no exceda cinco días hábiles consecutivos en cualquier visita una por un trabajador itinerante, o 10 días de trabajo consecutivos para cualquier visita una por un trabajador que pasa la mayor parte de trabajo tiempo en un lugar y de vez en cuando viaja a otros lugares).”

Entre los ejemplos citados que puedan cumplir estos criterios para no ser un nuevo lugar de trabajo son ingenieros informáticos que solucionan los problemas en las instalaciones del cliente, fisioterapeutas hacen visitas a domicilio “dentro de un área de trabajo”, o representantes de ventas para hacer llamadas de los clientes. Algunos ejemplos de los que no cumplan estos criterios, y por lo tanto van a “lugares de trabajo,” son ingenieros informáticos que trabajan en proyectos durante semanas o meses a la vez, terapeutas físicos que “rellenan” otros terapeutas durante períodos prolongados o que se colocan por las empresas contratistas, o un representante de ventas que se asigna en forma permanente a un lugar fuera de la oficina en casa. Tampoco es un “lugar de trabajo” si el trabajador H-1B está temporalmente en un lugar diferente para la actividad de desarrollo (seminarios, etc), a menos que él o ella es un instructor o un miembro del personal de apoyo que “continuamente o regularmente” realiza tareas en estos lugares. No hay límite de tiempo para asistir a una ubicación diferente para la actividad de desarrollo de acuerdo con el preámbulo.

Cuando la persona que viaja a un lugar que no constituye un nuevo “lugar de trabajo”, bajo estas reglas, las obligaciones LCA están ligadas al lugar de trabajo regular. Los empleadores están obligados a reembolsar los gastos de viaje durante esos viajes.

Sin embargo, si el viaje constituye va a un nuevo “lugar de trabajo”, un segundo nivel de investigación es necesaria. Si el viaje es dentro de la misma área del empleo previsto, Sección 655.734 requiere que los avisos se publicarán en los lugares de trabajo nuevos en esa área en o antes de la fecha en que el trabajador H-1B informe a ese sitio. Si el viaje es fuera del área del empleo previsto se muestra en el LCA, la nueva Sección 655.735 se invoca. En esencia, esta sección requiere que sea un nuevo LCA se debe presentar antes de que el viaje puede tener lugar, o de detalle “colocación a corto plazo” las reglas deben ser respetadas. Esas normas limitan colocaciones de corto plazo a 30 días de trabajo en cualquier lugar de trabajo no aparece en la LCA en un ejercicio fiscal o calendario. Sin embargo, una colocación a corto plazo puede ser de hasta 60 días de trabajo en un período de un año si el trabajador H-1B sigue manteniendo un puesto de trabajo en la “permanente” lugar de trabajo y gasta una cantidad considerable de que durante el año, y si el lugar de los empleados de la residencia se encuentra en la zona del lugar de trabajo permanente. El reglamento prohíbe a los empleadores de hacer la asignación inicial del empleado en un lugar de colocación a corto plazo. También se prohíbe el uso de las reglas de colocación a corto plazo en cualquier área de trabajo donde el empleador tiene un certificado de ACV para que la clasificación ocupacional. En ese caso, el empleador debe aplicar las condiciones de que la ECV (salario, huelga o cierre patronal) a la nueva H-1B de los empleados. El preámbulo establece que si el empleador LCA ha abierto puestos, nada más hay que hacer. Sin embargo, si el empleador mueve más empleados H-1B en el área que tiene a su disposición, puestos, afirma el Departamento de Trabajo en el preámbulo que espera que el empresario tomará las medidas necesarias para corregir la situación mediante, la presentación de nuevos ACV. En un contexto de aplicación, el DOL puede “, a su discreción, pasar por alto” hacinamiento “de la LCA, si no es sustancial.”

Los empleadores que decidan utilizar la regla de colocación a corto plazo (en vez de presentar una LCA nueva) para las zonas donde todavía no tiene una LCA debe continuar pagando el salario requerido basado en el lugar de trabajo permanente, y debe pagar el costo real de los empleados de los viaje, alojamiento, comidas, y gastos imprevistos para los días laborables, y días de trabajo no en el lugar de a corto plazo. El empleador no está obligado a cumplir con los horarios GSA por diem, pero, de acuerdo con el preámbulo, en un procedimiento de ejecución si el empleador no puede documentar los gastos reales, DOL utilizará los horarios de GSA para determinar el reembolso adecuado.

Una vez que el límite de jornada de trabajo se llega a un lugar, ya sea el empleador debe presentar un ACV para ese sitio (el lenguaje de la regulación es vaga en cuanto a si el ACV debe ser certificado en el momento que se alcance el límite) o remover al empleado. Si un empleado excede el límite de tiempo, o el empleador de cualquier otra manera “viola los términos de” la LCA, y las opciones de colocación a corto plazo ya no puede ser utilizado por el empleador para cualquier empleado H-1B en dicha categoría profesional en que materia de empleo. Los empleadores también son “advirtidós” contra la rotación continua de H-1B no inmigrantes a una zona de trabajo “de una manera que sería contrario al propósito de la opción de colocación a corto plazo.”

· Servicio de salario prevaleciente-Ley de Contrato de salarios. Para efectos de las determinaciones salariales SCA, es irrelevante si el trabajador está empleado en un contrato de la CEA-tema, y si el trabajador estaría exenta de la SCA en la prueba de exención “profesional empleado”. Además, si una determinación de los salarios de SCA para un equipo profesional establece una tarifa de $ 27.63 por hora, que la tasa no puede ser utilizado (debido, según las normas, a un fallo en el sistema SCA). Esta disposición parece ser efectiva de inmediato (el reglamento indica que la sección 655.731 (a) (2) es efectiva de inmediato, pero hay dos apartados correspondientes al mismo número. El párrafo otro (a) (2), en relación con los salarios vigentes para las instituciones de la educación superior y otros-lo más probable es la destinada a ser efectiva de inmediato, pero DOL puede haber significado también realizar este párrafo con efecto inmediato).

· Salario vigente y actual, cuando el salario prevaleciente se obtiene nueva. El reglamento indica que el salario como a cualquier particular H-1B trabajador se rige por la LCA que apoya la petición de esa persona, y que las determinaciones de salario prevaleciente en los ACV después de la misma profesión, no operan como una “actualización” del salario prevaleciente antes de las ECV. Sin embargo, la regulación parece indicar que, debido a que el Departamento de Trabajo lista salario real como una “dinámica” la materia, un aumento de salario para los nuevos empleados debido a un aumento en el salario podría hacer que el salario real aumente también y crear la obligación de aumentar los salarios de los empleados H-1B en los ACV de edad.

· Documentación de los salarios reales. La norma final provisional también se reduce todo el apéndice A de la Notificación de Propuesta de Reglamentación (“NPRM”), que contenía DOL “orientación” respecto a la documentación del salario real. El requisito de la NPRM que los empleadores deben tener un sistema de salarios objetivo “suficientemente detallada para permitir a un tercero para aplicar el sistema para llegar a la tasa de salario real calculado por el empleador para cualquier no-inmigrante H-1B” ha sido borrado. En el preámbulo de esta norma final provisional, los Estados DOL que el sistema no tiene que ser “objetivo”, pero sólo debe utilizar “otros factores legítimos de negocios.” DOL “convencido de que algunos de los factores subjetivos, tales como una evaluación de los niveles de rendimiento” puede ser legítimo. Además, la única documentación debe ser lo suficientemente detallado que un tercero puede “entender cómo el empleador aplicó su sistema de pago para llegar al salario real por su no-inmigrante H-1B (s).” En el preámbulo también establece que la descripción en el público fichero de acceso debería, como mínimo, contendrá los factores relacionados con la empresa que se utilizan en la fijación de los salarios y la forma en que su aplicación (por ejemplo, el rango de salario/sueldo para la posición y las diferencias salariales por diversos factores, tales como la educación y experiencia laboral).

· Salario vigente para los empleados en la educación superior o centros de investigación gubernamentales o sin fines de lucro. En esta nota, el Departamento de Trabajo se modifica la normativa sobre este tema, tanto para las ECV y el proceso de certificación de trabajo permanente. Para tener derecho a utilizar las categorías separadas de salario prevaleciente para esta agrupación, las instituciones de educación superior deben estar acreditados o pre-acreditados. Organizaciones no gubernamentales de investigación, que deben ser entidades del gobierno de EE.UU., y las entidades sin fines de lucro de investigación debe tener una misión primaria de rendimiento o promoción de la investigación básica o aplicada, que pueden incluir las ciencias, ciencias sociales, o humanidades. Esta disposición es efectiva inmediatamente, y es retroactivo a las determinaciones de salario prevaleciente “que no eran definitivas el 21 de octubre de 1998.”

· Beneficios. ACWIA requiere que los beneficios se ofrecerán a los no inmigrantes H-1B en las mismas condiciones, y de acuerdo con los mismos criterios, ya que se ofrecen a los trabajadores de la empresa en EE.UU. El reglamento define que esto significa que H-1B se debe ofrecer el paquete de beneficios igual que los trabajadores de EE.UU., no pueden ser sometidos a los criterios de elegibilidad más estrictos, y no pueden ser tratados como “trabajadores temporales” a los efectos beneficios en virtud de su estatus de no inmigrante. Los beneficios percibidos por el trabajador H-1B no tienen que ser idénticos a los percibidos por los trabajadores de EE.UU., siempre y cuando el paquete de beneficios misma se ofreció y la H-1B voluntariamente eligieron diferentes beneficios (y el empleado realmente recibe los beneficios elegidos) . Las empresas multinacionales pueden mantener a los empleados transferidos en la nómina de extranjeros y la oferta de “país de origen” beneficios bajo ciertas circunstancias.

Las regulaciones requieren que los empleadores retienan, la documentación de la certificación de beneficios, una copia de las descripciones del plan de beneficios ofrecidos a los empleados, una copia de los planes de beneficios propios, y las normas utilizadas para la diferenciación de beneficios entre los grupos de empleados, la evidencia sobre los beneficios que en realidad son suministrada a los trabajadores de EE.UU. y no inmigrantes H-1B, y las elecciones beneficio hecho por los empleados. Si el empleador es un empleador multinacional ofrece “país de origen” beneficios, la evidencia de los beneficios proporcionados a los no-inmigrante H-1B antes y después de la mudanza a los EE.UU. también se debe mantener.

Para violaciónes de esta disposición, el Departamento de Trabajo se le da autoridad en la Sección 655.810 para evaluar el pago de “retroactivo … beneficios sociales.” El preámbulo discute el punto de vista del DOL que ciertos beneficios “se encuentran en la naturaleza de la compensación por servicios prestados” y tienen un valor monetario (como vacaciones pagadas, y días feriados, bonos, y pagos de terminación, que están sujetos a impuestos para el empleado cuando se gana, y la salud, la vida, y los seguros de invalidez, compensación diferida, como planes de jubilación, y las opciones sobre acciones financiadas por los empleadores). En el preámbulo también establece vista del DOL que estos artículos son más “en la naturaleza de los salarios de las condiciones de trabajo” y el departamento hará cumplir violaciónes de estos en el salario.

· Banca. Si un empleado H-1B se encuentra en un estado improductivo debido a una “decisión por parte del empleador”, que incluye la falta de asignaciones de trabajo y la falta de un permiso o licencia, el empleado, sin embargo se debe pagar la totalidad de pro-rata por cantidad. Empleados a tiempo parcial en el estado no productivo se debe pagar al menos el número de horas que se indican en la petición. Si un rango de horas que se indica en la petición, entonces el empleado debe ser pagado por el número promedio de horas que él o ella normalmente trabaja. El preámbulo indica que si un empleado trabaja regularmente más que el número de horas de tiempo parcial que figura en la petición, el DOL puede cobrar al empleador por falsificación.

Si el período no productivo se debe a “condiciones no relacionadas con el empleo” en la “petición voluntaria y conveniencia” del empleado (como el cuidado de un familiar enfermo o recorrer los EE.UU.), o debido a circunstancias como la baja por maternidad que hacen que el empleado no puede trabajar, el empleador no está obligado a pagar al trabajador, siempre que el período no está sujeta al pago del plan de beneficios del empleador o por otros estatutos. En el preámbulo deja claro que el DOL no puede “perdonar” a los empleadores el cumplimiento de esta regla debido a cierres de plantas anuales o días de fiesta u otros eventos que afectan tanto a los trabajadores de EE.UU. y no inmigrantes H-1B. Sin embargo, el DOL indica su opinión de que el despido de trabajadores de EE.UU. en este tipo de situaciones, manteniendo los no inmigrantes H-1B puede violar otras leyes de no discriminación. Tal acción también sería una violación de la certificación ACWIA despido para los empleadores dependientes de H-1B, en vista del Departamento de Trabajo.

Estas obligaciones se iniciará una vez que el empleado H-1B “entra en el empleo”, que se supone que tiene lugar cuando el primer individuo que hace él o ella misma dispone. El reglamento indica que “incluso si el inmigrante no ha” entrado en el empleo “,” una vez que la petición es aprobada, el salario requerido debe comenzar a ser pagado 30 días después de que el inmigrante es admitido por primera vez a los EE.UU., o si él o ella ya está aquí, 60 días después de la primera no-inmigrante se convierte en elegible para trabajar para el empleador. Este último es considerado como el posterior de la fecha de inicio se establece en la solicitud o la fecha el INS emite una decisión de estado. Obligación de pago se termina cuando se ha producido un “bona fide” de terminación de la relación laboral. Mientras que el lenguaje de la propia regulación es menos claro en este punto, el preámbulo indica que un auténtico de terminación, se considerará que se han producido sólo cuando el empleador notifica al INS de la terminación, la petición H-1B se cancela, y la obligación de billete de vuelta se ha cumplido.

· Los honorarios del abogado. El efecto de este reglamento es que sea una violación de las disposiciones sobre el salario requerido si el trabajador H-1B paga “los honorarios del abogado y otros costos relacionados con el desempeño de las funciones del programa H-1B que se requieren para llevar a cabo por el empleador (por ejemplo, preparación y presentación de la ECV y la petición H-1B) “de tal manera que, cuando deducirse del salario del empleado, el salario sería por debajo de la más alta de la real o el salario prevaleciente.” (Si estos pagos no se disminuya el salario del empleado por debajo del salario requerido, estos pagos son permitidos.) La regulación en la Sección 655.731 (c) (9) (iii) (C) los términos de la deducción de los honorarios y costos de los salarios de los empleados como un “resarcimiento de los gastos de la actividad del empleador”, y luego en la Sección 655.731 (c) (12) considera que el acto de “imponer al empleado” como un gasto a ser una deducción autorizada de los salarios. Estas disposiciones fueron incluidas en el Apéndice B de la NPRM, que ha sido eliminado, y se han incorporado en el texto reglamentario actual.

· El “no pena de” pena. ACWIA prohíbe la exigencia del pago de una sanción para el trabajador H-1B cesar en su empleo antes de una fecha acordada, salvo que el empleador puede recibir daños y perjuicios en un caso así. El Reglamento provisional no contiene el requisito de que estaba en la propuesta de reglamento que una orden judicial que sería necesario para un reembolso para constituir daños y perjuicios, en lugar de la definición de daños y perjuicios en relación con la ley estatal. Sin embargo, el reglamento indica que daños y perjuicios no pueden ser recogidos por deducción de nómina del empleado. El preámbulo se afirma que la recuperación de las honorarios de los abogados pueden ser incluidos en daños y perjuicios. En cualquier caso, el reglamento indica que los $ 1,000 de “entrenamiento” no podría ser parte de una indemnización y no se puede recuperar en cualquier forma.

° Exigencia aviso. El reglamento restablece el requisito, abatido por la demanda del MNOAL, que las notificaciones se debe fijar en los lugares de trabajo nuevos en el área del empleo previsto en o antes de la fecha en que el trabajador H-1B informe a ese sitio. También se exige explícitamente anuncios no sólo en las instalaciones propias del empleador, pero en lugares de trabajo de terceros. Notificación electrónica se permite, ya sea mediante una notificación directa de una sola vez (como el correo electrónico) a los empleados en la clasificación profesional en el lugar de trabajo o haciendo la notificación estará disponible durante 10 días por medios electrónicos, tales como internet de una empresa, o un boletín electrónico.

· Las quejas por no agraviada partes. Por primera vez, ACWIA autorizado el Departamento de Trabajo para llevar a cabo las investigaciones, bajo ciertas circunstancias específicas, con base en la información recibida de las personas que no se consideran agraviados. El reglamento establece un proceso para la recepción de dicha información, que el Departamento de Trabajo se revisará para determinar si la fuente es probable que posean los conocimientos pertinentes, si la información es específica, y creíble, y ofrece motivos razonables para creer que el empleador ha cometido una violación , y si la presunta violación es intencional, consiste en un patrón o práctica, o implica violaciónes sustanciales que afectan a varios empleados. El Reglamento especifica que la “información” no incluye la información de los empleados a menos que el DOL obteniene en el curso de una investigación legal. En el preámbulo, el DOL ofrece un largo debate sobre su convicción de que esta nueva autoridad de ninguna manera disminuye su capacidad para llevar a cabo “, dirigida” las investigaciones sin una queja. Sin embargo, el preámbulo también se establece que durante el período en que esta nueva “fuente” autoridad investigadora esté en su lugar, se propone investigar sólo en una denuncia presentada por la parte agraviada (incluida la información obtenida durante una investigación en el INA o cualquier otra ley) y las investigaciones al azar de los violadores voluntariosos (según lo autorizado por ACWIA).

· Nueva violaciónes y sanciones; investigaciones. El reglamento crea una nueva regla por la cual una violación de otras normas que “impide” la capacidad del Departamento de Trabajo para la investigación o la capacidad de los miembros del público para obtener la información necesaria para presentar una queja puede hacer un empleador sujeto a una penalidad de $ 1,000 civiles . El preámbulo indica que esta sanción se aplicará para la prevención de violaciónes de acceso público o violaciónes de mantenimiento de registros. En el preámbulo también contiene una larga discusión sobre la interpretación del Departamento de Trabajo que tiene la facultad de ordenar “que el alivio total”, incluido el reintegro de trabajadores despedidos, como parte de sus “recursos administrativos”. Departamento de Trabajo también se da la autoridad a los denunciantes la entrevista y se extienden los 30 días de plazo para las investigaciones, si por razones de “fuera de control” de tiempo, y DOL adicional es necesario para obtener la información por parte del empleador, o de otras fuentes.

· Fechas clave. A menos que se indique lo contrario, las disposiciones del presente Reglamento sean efectivas 19 de enero 2000. Comentarios se deben 20 de febrero 2001, a excepción de los comentarios sobre una nueva forma de propuestas para la recopilación de información para determinar si una violación hubiera sido cometida. Comentarios en el formulario se deben 19 de enero 2001.


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